De maatstaf bij interne aansprakelijkheid van concernvennootschappen terzake toerekening van leningen

Door: M.W.M. (Margje) Nijland-van Oorsouw
Advocaat bij Van Iersel Luchtman N.V.

Inleiding
De Hoge Raad heeft op 13 juli 2012 (LJN BW 4206) arrest gewezen in een zaak waarin de curator de moedervennootschap heeft aangesproken vanwege het feit dat de gefailleerde vennootschap een groot deel van de bankleningen had afgelost. Volgens de curator heeft de gefailleerde vennootschap disproportioneel veel van die schuld afgelost en uit dien hoofde heeft de curator zijns inziens een vordering op de moedermaatschappij. De Hoge Raad formuleert omtrent de onderlinge draagplicht ten aanzien van deze schuld aan de bank in het arrest een algemene regel. In deze bijdrage ga ik nader op het arrest van de Hoge Raad in.

Feiten en procesverloop
De bank heeft aan Cekadak Noord B.V. (hierna: “Cekadak”) en JVS Beheer B.V. (hierna: “JVS”) gezamenlijk een lening van Fl. 500.000,00 en een rekening-courantkrediet van eveneens Fl. 500.000,00 verstrekt. Cekadak en JVS behoren tot hetzelfde concern. Op 17 juli 2006 werden de lening en de kredietfaciliteit door de bank schriftelijk beëindigd. Bij vonnis van 25 juli 2006 is Cekadak op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat JVS uit tussen haar en Cekadak bestaande rekening-courantverhouding en in verband met de aflossing door Cekadak van de schuld aan de bank, geld verschuldigd was aan Cekadak. JVS weigerde betaling en beriep zich op verrekening. Op 6 september 2006 is van de rekening van JVS bij de bank een bedrag van € 172.689,61 afgeboekt ter delging van de schuld aan de bank. Tussen Cekadak en JVS bestond een rekening-courantverhouding uit hoofde waarvan Cekadak een bedrag van € 147.966,00 te vorderen had van JVS. Het geschil tussen de curator en JVS betreft de aflossing van de totale schuld aan de bank ten bedrage van € 432.730,34. Volgens de curator is de schuld die resteerde na de aflossing door JVS (het bedrag van € 172.689,61), voldaan door Cekadak en behoort JVS de helft van de aflossing van de schuld te dragen. Op deze grond vordert de curator betaling van JVS van het bedrag van (€ 432.730,34 / 2 = € 216.365,17 – € 172.689,61 = € 43.675,56) € 43.675,56. Ook vordert de curator betaling van JVS van de genoemde schuld uit de rekening-courantverhouding tussen Cekadak en JVS, vermeerderd met rente. JVS heeft betwist draagplichtig te zijn met betrekking tot de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit bij de bank. Volgens haar heeft zij dan ook voor de aflossing door haar van het gedeelte daarvan ter hoogte van het bedrag van € 172.698,61 een regresvordering op Cekadak. JVS stelt haar schuld uit de rekening-courantverhouding aan Cekadak te hebben verrekend met deze vordering en daarom niets aan de curator verschuldigd te zijn.

De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen. De rechtbank heeft vastgesteld dat Cekadak en JVS de lening en de kredietfaciliteit gezamenlijk zijn aangegaan, omdat de akte waarin de lening en de kredietfaciliteit zijn vastgelegd, hen gezamenlijk als kredietnemer vermeldt. Volgens de rechtbank zijn Cekadak en JVS daarom op grond van artikel 6:6 lid 1 BW ieder voor een gelijk deel verbonden voor de schuld aan de bank. Het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het gerechtshof heeft overwogen dat uit een door JVS overgelegde brief van de bank van 20 juli 2006 blijkt dat de bank voorafgaande aan het faillissement rekeningen van Cekadak en JVS heeft gesaldeerd, dat Cekadak en JVS daarna nog slechts het resterende saldo van
€ 222.380,72 behoefden te voldoen en dat JVS vervolgens het hiervoor genoemde bedrag van € 172.689,61 heeft afgelost. Doordat de rekeningen van Cekadak slechts debetstanden vertoonden en de rekeningen van JVS slechts creditstanden, heeft JVS bij genoemde saldering de bedragen van € 402,38 en € 223.287,24 voldaan ter aflossing van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit, aldus het hof. Totaal heeft JVS derhalve een bedrag van
€ 396.379,23 voldaan ter aflossing van die schuld. Dat is ruim meer dan de som van de helft die zij diende te dragen (€ 216.365,17), en haar schuld uit de rekening-courantverhouding met Cekadak (oorspronkelijk € 147.966,00), aldus het hof. De curator heeft derhalve niets van haar te vorderen.

Oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de hoofdregel van artikel 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen, op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schuldenaar of schuldenaren. Het gerechtshof had derhalve moeten ingaan op de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan JVS en Cekadak deel uitmaken, voor rekening komt van Cekadak. Het arrest van het gerechtshof kan daarom niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. Met het oog op de behandeling van de zaak na verwijzing, merkt de Hoge Raad het volgende op: Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval. Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat artikel 6:6 lid 1 BW van toepassing is, terwijl – naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is – geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht.

Commentaar
In dit arrest heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de onderlinge draagplicht tussen tot een concern behorende vennootschappen, indien geen afspraken zijn gemaakt over de verdeling van die onderlinge draagplicht. De Hoge Raad overweegt dat als uitgangspunt geldt: “De vennootschap die de lening of het krediet heeft verbruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, bepaalt welk gedeelte van de schuld die vennootschap aangaat.” Daarbij moeten ook alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. De Hoge Raad heeft in haar overweging aangesloten bij de parlementaire geschiedenis, zo blijkt uit rechtsoverweging 6.2. Daaruit kan geconcludeerd worden dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel voor het vaststellen van de interne draagplicht in concernverband geen andere is dan die geldt in andere situaties. Zie hiervoor ook de noot van mr. G.J.L. Bergervoet onder dit arrest (JOR 2012/306). Ik merk op dat dit arrest van de Hoge Raad van toepassing is zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid als in het geval dat artikel 6:6 lid 1 BW van toepassing is en geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. Uit artikel 6:6 lid 1 BW volgt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn, tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Met dit arrest schetst de Hoge Raad mijns inziens veel duidelijkheid over de verdeling van de interne draagplicht. Dit arrest ligt wel in lijn met eerdere arresten van de Hoge Raad over dit onderwerp (zie bijvoorbeeld HR 18 april 2003, JOR 2003/160, Rivier de Lek/Van de Wetering), maar in lagere rechtspraak en in de literatuur is wel aangehangen dat alle groepsmaatschappijen in gelijke mate intern draagplichtig zijn. Het is nu duidelijk dat dit niet het geval is.

De moeilijkheid voor concernvennootschappen en curatoren van één of meerdere concernvennootschappen zal nu nog liggen in het vaststellen van de exacte hoogte van het deel waarvoor een concernvennootschap verbonden is. Immers, de Hoge Raad meldt dat alle overige relevante omstandigheden van het geval meegenomen kunnen worden en dat derhalve, behalve uit de administratie van de concernvennootschappen, ook andere omstandigheden kunnen leiden tot een wijziging in de draagplicht.