Ondernemingsrecht en corporate governance op de drempel van 2013

Door: Bernadette van Leeuwen, www.juristvandezaak.nl

Van de volgende ondernemingsrechtelijke onderwerpen gaat de controller in 2013 zeker iets merken.

Personenvennootschappen
Er vindt een onderzoek plaats onder vakgenoten, waaronder bedrijfsjuristen, naar de gewenste vormen van personenvennootschappen. Zoals u misschien weet is in september 2011 het wetsvoorstel personenvennootschappen door de verantwoordelijke minister ingetrokken. De minister had nog eens gecheckt bij VNO-NCW en bij MKB Nederland of het wetsvoorstel goed was en het antwoord was: nee, dit voorstel voldoet niet aan onze verwachtingen (kosten, ingewikkeldheid etc). Ondernemingsrechtelijk Nederland was diepverontwaardigd: zij, advocaten en notarissen, hadden er jaren over gedaan om dit wetsvoorstel te (helpen) formuleren, de huidige wetgeving was van een vorige eeuw en zij waren het erover eens dat het wetsvoorstel door de bank genomen een grote verbetering was. En dan durft de minister nog naar de mening van ondernemers te luisteren? Hoe jammer het ook is voor al die advocaten en notarissen die weken besteedden aan de voorbereiding van hun clienten en hun targets op de nieuwe wetgeving: ik vind het juist goed dat er werd geluisterd naar de echte praktijk van het ondernemingsrecht, de ondernemers. Dat zou vaker met wetgeving moeten gebeuren.

Flex BV
De Flex BV is wel per 1 oktober 2012 in werking getreden. Deze wet wijzigt de regels voor bestaande (veelal na statutenwijziging) en nieuwe BV’s (elke nieuw op te richten BV is een flex BV).

Bestuur en toezicht
Per 1 januari 2013 treedt (voor een groot deel) het wetsvoorstel Bestuur en toezicht in werking voor NV’s en BV’s, waarmee o.a.

• one tier boards mogelijk worden (het monistische systeem); hier is al heel veel over geschreven, met name over de wat onduidelijke positie van commissarisen (niet uitvoerende bestuurders, NUB’s). De (internationaal georienteerde) praktijk is blij met dit extra systeem. Veel declarable uren en opleidingstijd op advocatenkantoren ging op aan discussies over voor- en nadelen van de het ene systeem boven het andere en de aansprakelijkheid van NUB.
• bestuurder- en commissarisfuncties gemaximeerd worden (alleen voor “grote” NV’s en BV’s);
• evenwichtiger m/v-verdeling van functies wordt gestimuleerd (een tijdelijke wetsbepaling, ook alleen voor “grote” NV’s en BV’s). Hierbij past een citaat van EU-commissaris Reding bij een Europees pendant van deze regeling “I don’t like quota, but I like what they do.”
• de tegenstrijdig-belangregeling voortaan intern opgelost gaat worden: als een bestuurder of een commissaris een persoonlijk belang heeft bij een rechtshandeling van de vennootschap, mag deze niet bij de (interne) besluitvorming aanwezig zijn. Deze regeling zou meer rechtszekerheid met zich moeten brengen voor degenen die met een vennootschap zaken doen. Bovendien werden, als gevolg van jurisprudentie, de discussies over tegenstrijdig belang en de externe gevolgen steeds ingewikkelder. Het gevolg was dat de regeling niet meer uit te leggen was aan niet-juristen. Een goede koers dus.

Governance
Op 13 december 2012 presenteert de Monitoring Commissie Corporate Governance haar rapport over 2012 over de naleving van Governance code. Dat rapport en de deelonderzoeken die de commissie laat uitvoeren door kennisinstellingen leveren altijd een bron van informatie op. Helaas kan ik u geen sneak preview geven, hierover dus meer in 2013.

Risicomanagement
Juristen zagen risicomanagement vooral als een andere naam voor het werk dat zij toch al verrichtten: juridische problemen oplossen of voorkomen. Bedrijfsjuristen (inhouse counsel) hebben onlangs op www.bedrijfsjuristenmonitor.nl laten weten als hun belangrijkste aandachtspunt te zien: risicomanagement (en compliance). Velen worstelen met hun nieuwe taak op dit gebied, maar ook zij beseffen nu ook dat zij met meer betrokkenheid bij het ondernemingsbrede risicomanagementbeleid van de onderneming een strategische partner kunnen worden voor het management.

Toezicht
Bestuurdersaansprakelijkheid voor kartelovertredingen: de eerste aansprakelijkstelling van commissarissen heeft plaatsgevonden en is weer herroepen in hoger beroep. Hoewel de overtreding betrekking had op de governance van de organisatie (Wegenergroep) kan strijdigheid met de kartel voorwaarden die de Nma had gesteld niet tot de commissarissentaak worden gerekend. De Nma is hiermee derhalve tot voorzichtigheid gemaand.

De samensmelting van NMa, Opta en NCA tot ACM vindt ook binnenkort plaats (januari 2013). De grootste zorg die daarover wordt geuit is die van gegevensuitwisseling. De fusie verandert op zich niets aan de gegevensuitwisseling, maar er wordt wel gewerkt aan wetgeving om die gegevensuitwisseling te vergemakkelijken. Informatieverzamelen en -uitwisseling tussen toezichthouders, in binnen- en buitenland, en naming and shaming zijn de grootste zorgen van ondernemers. Recent heeft een onderneming dan wel weer met succes een fishing expedition van een toezichthouder kunnen afwimpelen.

Privacy
Met enige angst wordt uitgekeken naar de EU-verordening (rechtstreekse werking) over privacy. Er worden grotere verantwoordelijkheden op bedrijven gelegd, een meldingsplicht bij datalekken, het “recht om vergeten te worden” en boetebepalingen die een vergelijking met kartelboetes goed kunnen doorstaan. De verordening bevindt zich in een voorstel fase en niet alle lidstaten zijn het eens met wat nu voor ligt, dus misschien is er nog ruimte voor bijschaven.