Juridische kanten van zakendoen

Actuele ontwikkelingen op juridisch terrein

De nationalisatie van SNS Reaal

SNS Reaal is in grote financiële problemen gekomen door een misplaatste aankoop van de sector van onroerend goed van ABN Amro. Daarin zaten vele zeer speculatieve projecten en de aankoop is zonder meer hoogst onverstandig geweest voor Sjoerd van Keulen, die nu veel verwijten over zich heen krijgt. Redding langs andere zijden bleek niet mogelijk te zijn zodat uiteindelijk over bleef de mogelijkheid om gebruik te maken van de nieuwe Interventiewet. Die maakt mogelijk dat tot onteigening van de aandelen en dus tot nationalisatie van een bank wordt overgegaan.

Men zou een ogenblik de vraag kunnen stellen of zulks onvermijdelijk was. Had men de bank niet rustig failliet kunnen laten gaan? Was het zo’n belangrijke systeembank dat bij haar ondergang het gehele financiële systeem in grote problemen zou komen? Men moet echter niet vergeten dat in dat geval een beroep zou worden gedaan op het depositogarantiestelsel, zodat de andere bestaande banken dan zeer grote bedragen zouden hebben moeten suppleren. Andere onderdelen van de SNS Reaal bank waren wel gezond. Het gevolg is dat de Nederlandse Staat thans is opgescheept met drie staatsbanken: ABN Amro, Fortis Verzekeringen en SNS Reaal.

De VEB wil niettemin een procedure beginnen omdat de nationalisatie van SNS Reaal medebrengt dat er niets zal worden uitgekeerd aan de ex-aandeelhouders en aan de houders van achtergestelde leningen. Dat vind ik volkomen logisch. Een aandeelhouder is steeds een postconcurrente schuldeiser en moet de risico’s dragen wanneer het mis loopt. Wanneer men achtergestelde obligaties koopt weet men van tevoren dat tegenover het voordeel van een hogere rente komt te staan dat men een veel groter risico draagt. Indien dit risico zich dan verwerkelijkt, kan men niet zeuren. Ik verwacht dan ook geen enkel heil van de actie van de VEB.

Ook bij de Raad van State zijn nu al veel bezwaren tegen de nationalisatie ingediend. Wat is dan echter het alternatief? Dat is er in feite niet, tenzij men SNS Reaal in haar eigen sop wil laten gaarkoken. Ook de acties bij de Raad van State zijn volgens mij volstrekt kansloos. Een redding door ABN Amro en ING stuitte op Europese bezwaren.
Er is een heksenjacht tegen Sjoerd van Keulen geopend. Hij heeft inderdaad een ernstige fout gemaakt en hij zal zijn hoge bonussen moeten teruggeven. Men kan echter niet zeggen dat Sjoerd van Keulen een crimineel is. Een clawback is echter gepast.
Een belangrijk deel van SNS Reaal is ontstaan uit een initiatief van de vakbeweging, die thans dan ook een zeer groot verlies zal moeten dragen.

Imtech

Het bedrijf Imtech te Gouda, vroeger Internatio-Müller te Rotterdam, heeft steeds uitstekende resultaten gepresenteerd, zelfs in de afgelopen jaren tijdens de malaise. Steeds weer werden gepubliceerd nieuwe grote buitenlandse opdrachten voor grote bedragen. Nog in de afgelopen maand heeft de voorzitter van de raad van bestuur trots medegedeeld dat de orderportefeuille geheel gevuld was. Dit is een gevolg van een zeldzame combinatie bij Imtech: bouw, techniek, ICT en innovatie. Dankzij deze combinatie heeft Imtech tot dusverre de malaise volkomen goed doorstaan.

Daarin is juist in de afgelopen maand een probleem gekomen doordat tegelijkertijd enige tegenvallers zich voordeden. Wellicht is het zo geweest dat Imtech wat overmoedig is geworden door de vele successen. In de eerste plaats is er een grote opdracht voor het vliegveld te Berlijn, waarvan de betalingen echter stagneren. In de tweede plaats is er een groot project geweest voor een pretpark in de buurt van Warschau (het enige pretpark in Oost-Europa), dat mede ontworpen is door een andere Nederlander, maar waar grote tegenslagen zijn ontstaan en zelfs fraude. Er is echter geen fraude gepleegd van iemand van Imtech.

Ineens heeft het publiek zijn vertrouwen in Imtech verloren en is de koers bijna met de helft gedaald. Als betaling voor de door Imtech vooruit gedane verrichtingen in Polen is een wissel gegeven van € 200 miljoen, die nog niet kon worden geïncasseerd. Daardoor is een ontvangst geboekt die achteraf weer teruggeboekt moest worden. Aan Imtech wordt een gebrekkige communicatie verweten. Er is onvoldoende gelet op de mogelijkheid tot financiering van het grote project in Polen. Imtech profiteert van het feit dat Polen nog steeds meeleeft in een gunstige groei, waardoor de opdracht van bijna € 700 miljoen verantwoord leek maar daarbij is de financiering onvoldoende onderzocht. Imtech zal over 2012 geen dividend kunnen uitkeren maar voorlopig veronderstel ik dat Imtech de tijdelijke problemen, ook door een ongelukkig gevoerde procedure, te boven kan komen. De rentelasten van Imtech stijgen met 20% maar uiteindelijk zal men mijns inziens er toch wel in slagen om vele openstaande posten te incasseren. Ik heb mijn uiteindelijk vertrouwen in Imtech nog niet verloren.

Beperkingen van de mededinging?

Ondanks het feit dat zowel in Nederland als in Europa hard gewerkt wordt aan een handhaving van de mededinging en het verbieden van kartels vinden er toch nog steeds enkele concurrentiebeperkingen plaats. Ik noem er drie.

In de eerste plaats verwijs ik naar de bierbrouwerijcontracten. De voortreffelijke directrice van SEO, Barbara Baarsma, heeft er reeds op gewezen dat de relatie tussen bierbrouwers en cafés op slot is. Door de bierbrouwerijcontracten, waarbij aan de caféhouder door de bierbrouwerij een krediet wordt gegeven, verplicht het café zich om bij uitsluiting bier van een bepaald merk te verkopen. Er is wel ontkend dat de biermarkt op slot zit, maar deze ontkenning is niet geloofwaardig. Bij Grolsch is slechts 7,3% ongebonden, 50% is gebonden met een tapinstallatie en 20,6% met een geldlening of borgstelling en 22,1% door het pand. Grolsch bindt dus zeer stevig de caféhouders. 92,1% van de cafés die in 2005 Grolsch schonken doen dat in 2012 nog steeds. Er zijn dus weinig verschuivingen.

In de tweede plaats vind beperking van de mededinging plaats door het optreden van de supermarkten. De supermarkten beslissen over de artikelen die in de schappen worden gezet en op welke wijze zij daar in worden gezet. In de tweede plaats propageren de supermarkten hun eigen huismerken, zodat de producenten van merkartikelen het steeds moeilijker krijgen. De supermarkten hebben een zo grote macht dat fabrikanten van merkartikelen, die desondanks gaarne hun producten in de schappen van de supermarkten zien, zich verplichten om deze artikelen met verlies te verkopen.

In de derde plaats wordt de mededinging beperkt door sterke contracten van bepaalde soort afnemers. Dit heeft Reed Elsevier onlangs ondervonden toen zij besloot om geen semi-automatische wapens meer toe te staan bij een Amerikaanse vrijetijdsbeurs (een onderdeel van Reed Exhibitions). Daartegen is een boycot ontstaan van de lobbyclub National Rifle Association, waardoor Reed Elsevier grote schade oploopt.

Wij vinden het in Europa zonderling dat men in Amerika rustig wapens kan kopen terwijl gelijktijdig geconstateerd wordt dat van die vrijheid misbruik wordt gemaakt doordat reeds enkele keren grote moordgevallen plaatsvonden op Amerikaanse scholen. Niettemin is men in Amerika zo sterk gehecht aan deze vrijheid om een wapen te kopen dan men geconfronteerd kan worden met een grote boycot. Ook een boycot beperkt de mededinging.

Accountants

Ook de accountantswereld wordt getroffen door de malaise. Een ontslaggolf treft de accountants (NRC Handelsblad 24 januari 2013). Zoals gezegd is de sectie van de forensische accountants ingekrompen maar is aan een terugkeer bezig. De kern van het vak is tegenwoordig feitenonderzoek. Het oordeel laten wij aan anderen over. Wij gaan niet meer op de stoel van de rechter zitten, aldus de beroepsorganisatie Nivra. Er zijn in de afgelopen jaren geen tuchtzaken meer tegen KPMG. Het waren groeistuipen. Het vertrouwen van het publiek heeft begin deze eeuw een deuk opgelopen maar de forensische accountants hebben zich herpakt. De controlerende accountants worstelen sinds de financiële crisis van 2008 met een vergelijkbaar probleem. Uiteindelijk hebben fiscale accountants grip gekregen op de beruchte misdadiger Al Capone (FD 2 februari 2013). Niettemin geeft de toezichthouder AFM de accountants toch een schrobbering (FD 22 januari 2013). Op beslissende momenten hebben de accountants het te vaak laten afweten (zie SNS Reaal). Het behoud van cliënten weegt dan zwaarder dan het vinden van de waarheid. Het maatschappelijk verkeer en niet het gecontroleerde bedrijf is de belangrijkste opdrachtgever, aldus AFM.

Doorstart

Indien een bedrijf in financiële problemen is komen te verkeren, en wellicht failliet wordt verklaard, hoopt men vaak daarna op een doorstart. Een doorstart is slechts één van de vele mogelijkheden die bestaan bij de herstructurering van een bedrijf in financiële moeilijkheden. Ik heb hieromtrent onlangs een boekje geschreven.

Indien men opteert voor een doorstart moeten enkele problemen worden overwonnen. In de eerste plaats moet voorkomen worden dat de schijn wordt gewekt dat men met dezelfde leiding en hetzelfde personeel weer met een schone lei kan beginnen. Er zal dus veel gewijzigd moeten worden om de problemen in de toekomst te voorkomen. Daartoe behoort onder meer een verlaging van het kostenniveau. In de tweede plaats moet men een bedrijf vinden dat financiële steun wil gaan verlenen, bijvoorbeeld door overname van een deel van de aandelen. In de derde plaats kan men problemen krijgen door het sociale recht. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om bij een faillissement de werknemers met een relatief korte opzegtermijn op te zeggen maar indien een doorstart plaatsvindt dient de nieuwe ondernemer eventueel met hulp van de curator een selectie te doen plaatsvinden van de oude werknemers. De uitgeselecteerde werknemers kan dan een nieuw contract worden aangeboden dat echter met bijtelling van de arbeidsovereenkomsten met de oude werkgever vaak moet leiden tot een contract voor onbepaalde tijd. Het tegenwoordige vaak gebruikelijke arbeidscontract voor een bepaalde tijd wordt daarmede uitgesloten. Het zal de oude ondernemer vaak zwaar vallen om van zijn bedrijf in financiële problemen afstand te nemen.

Een dergelijke doorstart kan niet alleen nodig zijn bij bedrijven maar ook bij non-profitorganisaties, zoals een voetbalvereniging. In FD van 8 juli 2011 pleit de schrijver voor een facilitering door de KNVB van een doorstart van voetbalclubs in financiële problemen. In die gevallen lopen de sponsorinkomsten sterk terug en valt het de gefailleerde voetbalvereniging moeilijk om in dezelfde klasse weer door te spelen. Bij een lagere klasse moet verlies van publiek en dus van inkomsten gevreesd worden. Door middel van een puntensysteem (het zogenaamde Financial Rating System FRS) wordt de financiële situatie van alle verenigingen op het terrein van betaald voetbal periodiek beoordeeld. Clubs die onvoldoende punten scoren moeten orde op zaken stellen. Slagen zij daar niet in dan volgen na verloop van tijd sancties met als ultieme straf het verlies van de betaaldvoetballicentie. In geval van een faillissement bestaat geen ‘grace period’ en vervalt de proflicentie automatisch.

Toch zou er iets voor te zeggen zijn om dit preventieve systeem ook te laten werken bij bedrijven. Een early warning system kan er toe bijdragen dat eerder wordt ingegrepen zodat een mindere ingreep noodzakelijk is om het bedrijf weer op de rails te zetten. Zo ver zijn wij in Nederland nog niet.

Prof. mr. W.J. Slagter is verbonden aan Juridisch up to Date